究其实质,就是要限制和规范党直接诉诸人民群众、绕过国家法制的途径,使得国家机构能够在既定的法律轨道上运行,以法制化来制约政治中的运动化冲动,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。
因为各地方执法机关和司法机关可以地方性法规只能在本行政区域内具有法律效力为由而当然排斥其他地方制定的地方性法规的法律效力。上述最高人民法院对于深圳经济特区法规所持的司法态度可以说反映了我国目前宪法体制对经济特区法规区外适用效力的基本法律态度。
因此,可以说,联邦制国家的州或下属行政区域的地方立法的空间效力非常具体和清晰,即只在制定法律法规的组成联邦的州或下属行政区域的空间范围内有效。凡是具有上述情形之一者,均可被视为该当事人与该州有最低联系,该州法院即可对其行使管辖权。事实上,在坚持现行宪法第5条第2款所规定的维护国家法制统一原则的前提下,地方性法规应当具有在中华人民共和国主权管辖内普遍生效的区外效力,而且关涉涉外关系的地方性法规甚至还可以具有超越中华人民共和国主权管辖范围的域外效力。另一方面,立法法第81条也没有对设区的市地方性法规的空间效力作一般原则性规定。地方性法规的空间效力在立法实践中是一个非常具有实用价值的法律术语和法学概念,必须要用好这个法律工具来发挥地方立法的主动性和积极性。
在实践中,因缺少对地方性法规的空间效力的清晰的制度界定,致使地方性法规在执法、司法中很难得到精确和有效的适用,也没有成为地方立法实践自觉加以甄别和规范的边缘事项。按照常理,作为规范一个国家立法活动的基本法律,应当对各种法律形式的对人效力、空间效力和时间效力作出一般性原则规定。肖君拥:《人民主权论》,山东人民出版社2005年版,第78-83页。
何震彝、席聘臣所拟之两宪法草案,均规定中华民国以国(家)为统治权之主体统治权,以立法、行政、司法各机关行使之[96],其中统治权的用法与含义,与康有为、吴贯因草案中的大致主权相同。持国家法人说的美浓部达吉即认为,主权的其中一种含义为国家最高机关的意思,亦即一国的众多国家机关的意思之中,必然存在一种机关的意思处于最高的地位,它是其他机关意思的发现之原动力,使其他机关意思有效,且有抑制之力[40],所谓主权在君或主权在民指的就是君主或国民在国内拥有可以决定国家意思的最高权力、最高的机关意思属于君主或国民。[75]这种理解在中国也颇为盛行。[122]イ·イェ·ファルベル(竹森正孝訳)「社会主義と人民主権」立命館法学第165·166号(1982年)681頁参照。
[133]当然,在多层级间接选举制度之下,人民对全国人大代表的监督、罢免与命令委任,事实上存在一定的困难。[31]如杉原泰雄在讨论起源于法国大革命国民主权概念时认为,国民主权中的主权指的是以最高独立性为基本属性的国家权力,是全面的、统一的国权和统治权,是决定和执行国家意志的全面统一能力的表现。
从历史上看,立法权、司法权、赦免权、任命权、铸币权等,有着各自不同的渊源,并非绝对地归属于国家。[84]而民主原则在积极的、构成性的方面则意味着,国家权力的占有和行使必须具体地来源于人民,国家任务的执行和国家权力的行使需要回溯到人民自身或源于人民的正当性(所谓民主正当化的不间断链条),国家权力一旦成立,就不能自作主张,而要始终追溯到民意,对民负责。[1]在目前的宪法学研究中,人民主权原则也被各个具体领域的宪法学论著广泛地援引。正式通过的《临时约法》中虽采用了属于的表述,但并未规定由国民或国民全体来行使某种实体权力,故该说在正式通过的《临时约法》中似亦可成立。
但《中华民国约法》将主权属于国民全体改为主权本于国民之全体。从词源上看,绝对性或无限性并不包含在主权一词的原初含义中,也非主权概念的必备要素,而只是特定时期内主权理论的一种主张。[45]英国的议会主权理论也是一种典型的机关主权理论。[25](二)主权作为国家权力本身或国家诸种权力的总和对主权含义的第二种理解与第一种理解恰好相反,它用主权一词指称国家权力本身,或是国家所行使的诸种具体权力(如立法权、行政权、司法权等)之总和。
因此,耶利内克的国家法人理论,并不能简单地斥之为像国家有机体理论那样通过将国家作为主权主体以消解君主主权与人民主权之争的妥协性理论。(3)最高权力机关的执行与号令机关,对最高权力机关负责并报告工作,受最高权力机关的监督。
与此不同,《中华人民共和国宪法》不仅要求最高的权力或某种监督控制权属于人民,而且要求一切权力均属于人民,这在主权者掌握实体权力的范围上是极大的进步。[49]参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第33-45、47-50页。
[132]杉原泰雄「国民主権の史的展開(2)」法律時報54巻2号(1983年)82頁参照。[61]Vgl. Thomas Fleiner/Lidija R. Basta Fleiner, Allgemeine Staatslehre,3. Aufl.,2004. S.346.[62]参见[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,法律出版社2006年版,第158-159页。与政权相对的,是治权或称政府权,即政府自身的力量,包含行政权、立法权、司法权、考试权、监察权[109],大致相当于《临时约法》中的统治权,是通常意义上国家权力的总称。[69]制宪权的这些特征与绝对主义主权学说中主权的无限性、至高性相符合。按宪法序言中的记叙,中华人民共和国是由中国各族人民[115]经历了革命斗争而建立,由此,中国人民构成了国家权威与正当性的当然来源,是国家正当性意义上的主权者。该约法在第2条规定:中华民国之主权属于国民全体。
[56][德]卡尔·施米特:《政治的神学》,刘宗坤、吴增定等译,上海人民出版社2015年版,第31页。从民国初年的《中华民国临时约法》到现行《中华人民共和国宪法》,中国宪法中主权原理的一个发展变化规律是朝正当性要素和实体权力要素相结合、主权者同时成为国家正当性来源和实体权力所有者的方向不断演进。
有论者据《临时约法》制定过程原案中的条文为中华民国之主权者为国民全体,认为该条文原案的本意在于强调一种权威的来源,而不是一种具体的权力[89],仅具备正当性的要素而不具备实体权力的要素。姜廷荣所拟宪法草案沿用了《临时约法》中中华民国之主权属于国民全体的条文以及主权与统治权二分的用法。
[37]故而,主权一词有时也用于指称对国家事务的最高决定权,亦即国内的最高权力,或者也可以定义为最终决定国家政治形态的力量或权威。[144]笔者理解并认同这些批判背后所蕴含的立宪主义关怀,但认为对主权概念和主权理论的这种批判可能是过度的。
主权是政权的根源或本体,政权是主权发动的作用或行使的方法。[66]参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第33-45、48页。[15]但这些不过是当时法国国王主张自己享有的权力。有论者认为,主权理论是一种绝对主义的理论,主权作为一种至高无上、不可限制、不可分割的绝对权力,可能对生活于主权之下的个体的人权构成威胁,其存在也有违现代法治主义、立宪主义的原理。
在任何情况下,国家权力的扩展都受到对个人人格的承认的限制。他主张制宪权的主体必须是国民,且其在内容上必须受到人格自由与尊严这一近代宪法根本规范的约束。
当近代立宪主义宪法被制定时,始源的制宪权就将自己在宪法典中加以组织化:一方面,它转化为国家权力正当性的终极根据存在于国民这一具有理念性质的国民主权原理,具备正当性的要素。主权概念允许和要求的封闭性远非例外,而是国家活动的常规的、必不可少的一部分。
故而,人民主权就可能是指国家权力正当性的来源和基础在于人民,并从中引申出确保国家权力正当性得以实现的民主原则。从中国近现代宪法史上看,中国宪法中主权原理的一个发展变化规律是朝正当性要素和实体权力要素相结合、主权者同时成为国家正当性来源和实体权力所有者的方向不断演进。
也有论者持主权在民论。[34]同时,主权的最高性不再意味着国家相对于其管辖的个人和团体的最高性,而意味着国家之内某一政治主体(或者国家法人说中的机关)相对于其他政治主体的最高性。按此标准,魏玛宪法下的德意志各邦就因为不具有宣布例外状态的权力而不具有国家的地位。[29]芦部信喜「国民主権(1)」法学教室54号(1985年)15頁参照。
按戴雪对议会主权的经典论述,议会主权指的是由君主、上议院、下议院共同组成的王在议会(King in Parliament)有权制定或废除任何法律,而任何其他团体或个人都不享有推翻或废止议会立法的权力。[134]参见[日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,中国政法大学出版社2012年版,第90页。
[95]参见夏新华等:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第363页[96]夏新华等:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第344、350页。施米特的主权理论也受到了批评。
[117]参见[苏]列文:《苏联国家法概论》,杨旭译,人民出版社1951年版,第47页。(2)人民代表实行命令委任与罢免制度,代表在工作上遵从选举人的指示,对选民负责,并在任期未满前得罢免之。
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